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    串通行为 - 国际工程项目世界银行合规案件解析
    发布时间：2023-05-26

    作者：赵东锋、赵鑫臻、李仪、张超



    前言

    自上世纪80年代以来，我国很多企业都参与了国内和境外的世界银行贷款项目（简称“世行项目”）。[1]与此同时，我国是被世界银行制裁企业数量最多的国家，尤其是我国的工程类企业[2]。赵东锋律师团队在协助我国工程企业防范和应对世界银行制裁方面取得了优异的实务经验，希望通过总结归纳这些实务经验和法律研究成果助力我国企业更好地参与世界银行或多边银行提供贷款的项目。

    世界银行要求项目参与方应严格遵守其合规要求，不能实施任何腐败（corrupt）、欺诈（fraud）、胁迫（coercive）、串通（collusion）、妨碍（obstruction）等行为。根据《相互执行制裁决定的协定》的约定，一旦被世界银行制裁，该受制裁主体将面临被非洲开发银行、亚洲开发银行、欧洲复兴与开发银行、亚洲基础设施投资与开发银行、中美洲开发银行等多边银行实施交叉制裁风险。对于被制裁主体（respondent）而言，制裁不仅意味着丧失经济收益和世界银行或其它多边金融机构贷款项目的参与资格，更会受到国际市场的信用质疑，失去政府、发包人、总包方、投资者等的信任，进而影响其业务布局和全球发展战略。因此，我国工程企业有必要了解世界银行合规机构在具体个案中的调查、指控、举证、事实认定、制裁理由以及确定制裁措施的具体思路与考量因素，从而更好地参与世界银行提供贷款的项目。






    概述

    世界银行明令禁止串通行为（collusive practice）。世界银行对这种不合规行为的定义是：“an arrangement between two or more parties designed to achieve an improper purpose, including influencing improperly the actions of another party.”[3]。自2019年9月26日至今，世界银行制裁委员会（简称“制裁委员会”）在6份制裁决定中认定被制裁主体实施了串通行为，本文将通过介绍和分析制裁委员会的审案思路与认定标准，为我国企业提出合规建议。


    一、世行项目中串通行为的具体表现形式

    为确保世行项目资金的有效使用，世界银行尤为关注项目采购阶段的公平公正。但为了获得项目，有些参与世行项目的主体仍然实施了各种花样的串通行为，举例如下：
    例一、在菲律宾的多氯联苯环保管理的实施与监督培训及技术支持项目（简称“菲律宾环保项目”）中，联合体（简称“投标联合体”）的成员之一（简称“联合体A成员”）通过世行项目管理组的外部咨询方探听并取得了尚未对外发布的招标限价、合同条款、短名单等信息。
    例二、在越南河内城市交通发展项目 – 道路交通信号系统项目（简称“越南交通项目”）中，投标联合体成员CadPro JSC（简称“CadPro公司”）通过第三方Dr. Pham Hong Quang（简称“PHQ博士”）与项目管理机构和其他机构达成协议，取得了尚未对外发布的招标信息。
    例三、在涉及孟加拉的身份系统服务项目 – 身份证制作与分配项目（简称“孟加拉身份系统项目”）中，项目管理组官员Ziaur Rahman（简称“Rahman先生”）与中标人串通制定招标文件的技术规范。
    例四、在孟加拉放射质量设备采购项目（简称“孟加拉设备采购项目”）中，A公司作为投标人的代理人（简称“A公司”）与项目管理组的官员取得联系，让招标文件中的技术规范有利于投标人，并且提前取得了其他投标人的报价，让投标人以人为的最低价格中标该项目。
    例五、在尼日利亚的土地侵蚀和流域管理项目的相关建设工程项目（简称“尼日利亚环境项目”）中，受同一实控人Elie Abou Ghazaleh（简称“Ghazaleh先生”）控制、管理的A.G. Vision Construction Nigeria（简称“Vision公司”）和Abou Ghazaleh Contracting Nigeria（简称“AG公司”）参加了同一个招标项目。
    例六、在利比里亚的公共财政管理改革项目之数据库建设与设备采购项目（简称“利比里亚财政改革项目”）的第139号制裁决定中，采购方的咨询顾问 – Mr. Victor Neeplo向一名投标人（简称“A投标人”）提前透露技术要求，诱导采购方接受对投标人有利的技术参数、资质要求以及100%预付款的支付方式。

    二、制裁委员会对串通行为的判断和定义

    制裁委员会依据世界银行对“串通行为”的定义来确定被制裁主体是否实施了串通行为，即，首先，该行为是否构成两个或多个当事人之间的一项安排（an arrangement between two or more parties）；其次，这些当事人是否旨在通过这种安排实现不正当的目的，包括对其他主体施加不正当的影响（to achieve an improper purpose, including influencing improperly the actions of another party）。

    （一）两个或者多个当事人之间的一项安排

    1、串通取得尚未发布的资格要求、技术规范、招标限价等招标信息

    招标投标的初衷是鼓励公开且公平竞争，确保招标人以最优的价格和条件获得最佳的产品和服务，因此，在招标人公开发布招标文件前，诸如资格要求、技术规范、招标限价等招标信息均处于对外保密状态。如果潜在投标人提前获知这些招标信息，则可能影响整个招标程序和评标结果的公平公正。

    在菲律宾环保项目中，联合体A成员与菲律宾本地公司之间的往来电子邮件内容显示联合体A成员明确表明对该项目承包商遴选信息的兴趣，随后，联合体A成员从菲律宾本地公司收到了相关仍处于保密状态的招标信息，例如，项目招标人发布招标意向函之前的2011年3月，联合体A成员给菲律宾本地公司发邮件，表示希望能看到未定稿的招标范围内容；2011年9月，投标联合体准备投标报价阶段，菲律宾本地公司通过电子邮件将菲律宾政府就该项目的合同预算金额发给了联合体A成员，该邮件内容提到“我们将基于这个准备自己的报价”，而联合体A成员在回函中表示他们不相信这个合同预算金额是真实的，菲律宾本地公司进一步回复称这个预算金额至少是招标限价，即投标报价应低于210万美元。[4]

    在越南交通项目中，PHQ博士作为政府官员接触到了招标文件中的技术规范、政府预算金额等信息，并且在这些信息尚未公开前就透露给了CadPro公司，后者依据这些信息准备投标文件并确定投标联合体的报价。根据联合体其他成员的证词，CadPro公司在招标信息发布前就得到了相关招标信息，投标联合体的投标报价也参考了政府预算金额信息。世界银行在CadPro公司与投标联合体其他成员的往来信函中发现了主题为“招标价格草案”、“封顶价文件”、“客户已预先设定的价格”的邮件，经过比对招标信息和CadPro向联合体其他成员发出的文件，其中100余项内容是一致的，如税前总价格等。投标联合体提交投标文件后，CadPro公司与PHQ博士之间的往来邮件中还提到了“与招标估算封顶价相同”。[5]
    2、串通修改招标要求
    为确保承包商按照合同约定如期完成项目，世界银行会基于每个项目的实际情况，对诸如项目技术规范以及投标人的资质能力、人员配置、业绩经验等招标要求作出详细且具体的规定，以此排除不合格、不具备履约能力或不具备相关项目实施经验的投标人。实践中，当一些投标人无法满足世行项目的全部或部分招标要求时，为获得项目，他们开始与相关人员串通修改招标要求。
    在越南交通项目中，世界银行收集到的证据显示PHQ博士和CadPro公司对招标人施加了影响，让招标人设置了更有利于投标联合体的招标要求。例如，从2014年12月到2015年2月，CadPro公司与联合体其他成员通过电子邮件多次讨论招标文件草案中的资格后审要求，以及讨论了投标联合体无法满足招标文件规定的业绩要求。与此同时，招标人于2015年2月突然修改了投标人资格后审条款中的特定业绩要求，而这一修改保留在了同年3月发布的最终版招标文件中。因此，招标人的这一修改明显有利于CadPro公司所在的投标联合体。[6]
    在孟加拉身份系统项目中，Rahman先生将承包商提供的信息作为招标技术规范，例如，2013年9月也就是招标文件发布前8个月，Rahman通过电子邮件将招标技术规范发给了承包商的销售经理，要求承包商就招标技术规范提出建议，该封邮件被标注为“严格保密”。此外，世界银行收集的证据显示Rahman先生曾与承包商讨论招标文件中的技术规范，要求承包商在技术规范中增加额外的技术参数以达到阻止其他投标人中标的目的。[7]
    在利比里亚财政改革项目中，Victor Neeplo是项目管理组评标委员会成员，他将尚未公开、处于保密状态的招标要求草案发给了A投标人，由A投标人对招标要求草案的内容提出了修改意见。最终发布的招标要求的报价要求部分体现了A投标人提出的修改意见。[8]
    3、串通影响招标价格
    世界银行的项目采购已经从最低价中标原则逐渐转向物有所值原则（value for money），但投标报价的高低仍然是招标人评标的重要考量因素之一，为此，世行项目的一些投标人会尝试通过各种渠道了解甚至影响招标人为项目预设的价格上限。
    在孟加拉设备采购项目中，A公司提交投标文件前曾与项目管理组讨论招标价格，获悉了尚未公布的招标信息。根据世界银行的调查结果，A公司2012年4月17-18日的数封电子邮件显示A公司与项目管理组讨论过投标价格，而A公司的投标报价与电子邮件中的价格一致。[9]
    4、串通影响评标程序及结果
    评标是招标投标过程中的重要阶段，评标程序的公平公正在很大程度上决定了招标人能否从众多投标人中遴选出履约能力强、最能满足项目要求的中标者。鉴于评标程序的重要性，投标人在这一过程中的串通行为时有发生。
    在越南交通项目中，项目管理组推荐CadPro公司所在的投标联合体，但世界银行工作组发现该投标联合体不满足资格后审要求。为此，世界银行至少四次向项目管理组发函，要求重新审查和修改评标结论，但项目管理组每次都拒绝了世界银行的要求，坚持建议将项目合同授予CadPro公司所在的投标联合体。在CadPro公司被世界银行暂停投标资格的情况下，世界银行要求项目管理组选择报价排名第二的投标人或者宣布无人中标，但项目管理组仍然拒绝了该项要求，而且项目管理组的代表向世界银行表示：即使要承担采购失误责任、被解雇，也坚持推荐CadPro公司所在的投标联合体中标。基于此，制裁委员会认为CadPro公司至少对招标人的某些人员的评标工作施加了影响。[10]
    在利比里亚财政改革项目中，Victor Neeplo对项目管理组的评标工作施加了影响，例如，项目管理组忽略了A投标人欠缺实施该项目所需的某些资质，尤其是A投标人的人员缺少项目所需的相关专业要求和从业经历。此外，Victor Neeplo作为评标委员会成员违规参与了项目管理组与A投标人的谈判，导致承包合同的商务条款实质性的背离了招标要求和采购计划，例如，项目管理组接受了100%预付款的支付方式。[11]
    5、关联公司串通投标
    串通投标也被称为围标，通常表现为数个投标人一致抬高或压低投标报价，通过限制竞争、排挤其他投标人，左右中标结果。串通投标的情形在制裁委员会近几年的制裁案中并不多见，但制裁委员会做出的制裁结果显示关联公司在同一世行项目中分别投标的行为很可能被认定为“两个或多个当事人之间的一项安排”。
    在尼日利亚环境项目中，Ghazaleh和Vision公司、AG公司一起准备了后两家公司在本项目中的投标文件。[12]具体而言，世界银行调查发现Ghazaleh安排Vision公司和AG公司分别准备尼日利亚环境项目的投标文件和报价且Ghazaleh直接参与了这两家公司的投标工作，但这两家公司实际上共用同一办公场所、同样的人员和设备，两家公司的投标报价也是基于同一组人员所做的市场调研，而且两家公司的投标文件内容非常相似，例如，对于相同的施工设备，两家公司投标文件中的单价和总价几乎一模一样。[13]对此，Ghazaleh和Vision公司、AG公司承认Vision公司和AG公司是关联公司，但坚持认为：关联公司应被认为是一个主体，不存在相互串通的可能性。对此，制裁委员会认为串通行为是两个或多个“当事人”（parties）或“投标人”（tenderers）之间的安排，此处无需考虑“当事人”、“投标人”相互之间的所有权关系，即关联公司属于“两个或多个当事人”。但是，从制裁委员会表达的观点来看，如果两家或数家公司仅仅是关联公司又或者这些公司之间有着紧密的合作关系，并不必然被认定为这些关联公司实施了串通行为。尼日利亚环境项目中，制裁委员会并不否认Vision公司和AG公司作为两个相互独立的投标人有权在同一个世行项目中分别提交各自的投标文件，但是，制裁委员会基于两家公司共用同一办公地点、相同人员且投标文件内容和投标报价极为相似等证据，认为Vision公司和AG公司很可能(More Likely Than Not)实施了串通行为。[14]

    （二）当事人是否旨在通过这种安排实现不正当目的

    在确认被制裁主体的行为构成多个当事人之间的一项安排后，制裁委员会还要适用“串通行为”定义中的第二个认定标准，即被制裁主体之间、被制裁主体与其他主体之间的这种安排是否是为了实现不正当的目的，包括对其他主体施加不正当的影响。从制裁委员会近年来在相关制裁决定中表达的观点可见，无论被制裁主体是否实现了“不正当目的”，只要“通过这种安排实现不正当目的”的意图明确，制裁委员会就会认定被制裁主体很可能实施了串通行为。

    1、串通扼杀公平竞争

    在菲律宾环保项目中，制裁委员会认为联合体A成员凭借保密信息让其所在的投标联合体在招标过程中占据优势地位、扼杀了公开竞争，无论投标联合体最终能否中标该项目，联合体A成员的这种行为足以被认定为串通行为。此外，制裁委员会指出联合体A成员的经理应该知道其从菲律宾本地公司总裁处取得的预算信息属于未公开的保密信息，例如，菲律宾本地公司总裁在邮件中告诉被制裁人经理“发给了我且告诉我不要披露出去”，被制裁人的经理收到这些信息后的行为说明被制裁人意欲实施串通行为。[15]基于此，制裁委员会认为被制裁人的行为很可能(More Likely Than Not)是为了实现不正当的目的，即扼杀菲律宾项目的公开、公平竞争。[16]

    2、串通是为了确定对投标人有利的投标报价

    在菲律宾环保项目中，联合体A成员依照菲律宾本地公司透露的招标限价信息，修改了投标联合体的报价，让该投标联合体最终报价低于招标限价 - 210万美元。此外，2011年8月，当投标联合体向招标人提交意向函后，联合体A成员向菲律宾本地公司发邮件询问是否有消息，菲律宾本地公司回函称“还没有正式结果，招标文件将于8月的第三周发布，我们应该会被列入短名单”。鉴于此，制裁委员会认为联合体A成员很可能(More Likely Than Not)与菲律宾本地公司达成了一项旨在实现不正当目的的安排。[17]

    在孟加拉设备采购项目中，制裁委员会认为A公司与项目管理组讨论招标价格是为了让A公司的报价获得项目管理组的认可并被授予合同，而A公司的报价是最低价并且最终被授予合同。因此，制裁委员会认为A公司与项目管理组之间的安排很可能(More Likely Than Not)是为了实现不正当的目的。[18]

    3、串通是为了确定对投标人有利的技术规范

    在孟加拉身份系统项目中，Rahman基于Tiger公司等提供的信息确定了招标技术规范。世界银行的调查结果显示Rahman、Tiger公司等与项目管理组串通修改招标技术规范，然后由项目管理组将项目合同授予Tiger公司的合作伙伴，再由Tiger公司作为分供商为该项目提供特定的设备和服务。制裁委员会认为被制裁主体是否实质影响了招标要求并不是关键，只要证据表明被制裁主体意图影响招标要求，就可以认定为串通行为。本项目中，Rahman和Tiger公司对招标要求施加了影响，让Tiger公司成为项目分包商的事实只能更进一步证明他们试图串通影响招标要求的这一企图。[19]

    在利比里亚财政改革项目中，世界银行认为Victor Neeplo意图对采购程序施加不正当的影响，包括假装竞争和确保A投标人中标该项目。根据A投标人工作人员的供述可知：A投标人事先掌握了该项目的保密信息，对项目合同的技术规范施加了影响，在不满足特定要求的情况下被认定为合格投标人。[20]

    4、串通是为了确定对被制裁主体有利的资格后审和评标标准

    在越南交通项目中，世界银行认为CadPro公司和PHQ凭借未公开的信息准备投标文件，对资格后审要求和评标程序施加影响，确保联合体符合全部招标条件、排除其他合格投标。最终，项目管理组推荐联合体中标越南交通项目。虽然世界银行拒绝批准招标结果，CadPro公司所在的联合体也没有被授予项目合同，但CadPro公司和PHQ实施的串通行为的目的未能实现不能免除CadPro公司和PHQ的责任。[21]

    5、串通是为了确定对被制裁主体有利的合同条款

    在利比里亚财政改革项目中，世界银行认为Victor Neeplo意图对采购程序施加不正当的影响，包括假装竞争和确保A投标人中标该项目。根据A投标人工作人员的供述可知：A投标人与项目管理组的协商过程违反了采购规则，以不寻常的有利条款（100%预付款）中标本项目。据此，制裁委员会认为Victor Neeplo与A投标人串通实现了不正当目的，即妨碍公开竞争，对采购程序和评标结果施加了影响。[22]

    6、串通是为了锁定招标结果

    在尼日利亚环境项目中，世界银行收集的证据显示Ghazaleh和Vision公司、AG公司秘密的共同准备后两家公司的投标文件和报价，然后作为两家貌似竞争关系的投标人各自向项目管理组提交了投标文件。世界银行调查期间，Vision公司的总经理承认这是为了让两个投标人的“报价保持一致”（pricing the two companies the same），增加Vision公司和AG公司中某一家公司中标的成功几率，确保两家公司只少能获得本项目某个或某几个标段的合同，而且，考虑到项目管理组可能将本项目的4个标段分别授予不同的投标人，Vision公司和AG公司至少可能会分别获得一个标段的合同。[23]

    Ghazaleh和Vision公司、AG公司认为：即使后两家公司的投标报价几乎一模一样，这并不足以说明他们试图影响招标结果。但制裁委员会做出了相反的认定：首先，Vision公司的总经理已经表示两家公司分别投标本项目是为了尽可能确保两家公司都能至少分别拿到一个标段的合同；其次，虽然世界银行不禁止同一项目的两个投标人的报价相似或一致，但Vision公司和AG公司的投标报价是人为的保持一致且不存在竞争性，进而影响了招标结果；再次，Vision公司和AG公司的串通行为是否得逞并不影响他们承担串通责任。[24]


    三、对中国承包商的启示



        本文分析的制裁决定表明世界银行对串通行为采取零容忍的原则，这值得我国承包商在参与世行项目的过程中引以为戒，并特别注意以下三点：

        第一、避免亲自或通过其他主体对世行项目的采购程序施加不正当的影响。世行项目具有采购金额高、资金来源明确等特点，但世行项目通常在全球范围内进行公开招标，我国承包商需要与其他国家的企业展开激烈竞争。实践中，世行项目参与方或相关第三方很可能对我国承包商及其人员展开公关和游说，以提供尚未公布的招标要求、封顶价等保密信息或对招标、评标等环节施加影响为条件，换取一定的佣金或报酬。一旦我国承包商及其人员接受这样的“帮助”，很可能构成“串通行为”的第一个判断标准即“两个或多个当事人之间的一项安排”。需要注意的是，虽然“串通行为”还有第二个判断标准即“旨在通过这种安排实现不正当的目的，包括对其他主体施加不正当的影响”，但被制裁主体可能很难举证证明自己的行为不是为了增加中标几率。

        第二、“串通行为”不以实际结果为判断标准。在“串通行为”的定义中，世界银行采用了“旨在通过这种安排实现不正当的目的”的表述，对此，制裁委员会在具体案件中认为被制裁主体实施串通行为的结果并不影响这些主体承担不合规责任，即只要被制裁主体的行为构成“串通行为”，被主裁主体就要承担责任，至于被制裁主体是否实现了串通的目的（如中标项目、被授予合同），并非制裁委员会决定对相关主体适用制裁措施的前提条件。

        第三、不碰触公开公平竞争原则。世界银行要求世行项目采购恪守公平公开竞争原则的目的在于遴选出最优的承包商，确保世行项目的顺利实施和资金的有效使用，任何违背这一原则的行为都是世界银行不能容忍且明令禁止的，这其中也包括本文介绍的串通行为。我国承包商参与世行项目时，应加强合规管理，时刻审视自己的行为是否不正当的阻碍了其他投标人公平参与世行项目的机会，是否损害了其他投标人的正当权利。

    [1] 《中国企业如何化解日益增长的世界银行制裁风险》，资料来源：https://www.sohu.com/a/328822497_99999896。

    [2] 《中国企业海外项目，如何应对世界银行合规调查和制裁》，资料来源：https://zhejiang.investgo.cn/escort/deals/detail/391542。

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    [3] THE WORLD BANK Procurement Regulations for IPF Borrowers, Fourth Edition, November 2020, p. 67.

    [4] World bank Sanctions Board Decision No. 113, paras 27-28.

    [5] World bank Sanctions Board Decision No. 115, para 37.

    [6] World bank Sanctions Board Decision No. 115, para 38.

    [7] World bank Sanctions Board Decision No. 118, para 48.

    [8] World bank Sanctions Board Decision No. 139, para 49.

    [9] World bank Sanctions Board Decision No. 121, paras 21-23.

    [10] World bank Sanctions Board Decision No. 115, para 39.

    [11] World bank Sanctions Board Decision No. 139, para 49.

    [12] World bank Sanctions Board Decision No. 130, para 60.

    [13] World bank Sanctions Board Decision No. 130, para 61.

    [14] World bank Sanctions Board Decision No. 130, para 62.

    [15] World bank Sanctions Board Decision No. 113, para 30.

    [16] World bank Sanctions Board Decision No. 113, para 31.

    [17] World bank Sanctions Board Decision No. 113, paras 27-28.

    [18] World bank Sanctions Board Decision No. 121, paras 24-26.

    [19] World bank Sanctions Board Decision No. 118, para 55.

    [20] World bank Sanctions Board Decision No. 139, para 52.

    [21] World bank Sanctions Board Decision No. 115, para 42.

    [22] World bank Sanctions Board Decision No. 139, para 52.

    [23] World bank Sanctions Board Decision No. 130, para 65.

    [24] World bank Sanctions Board Decision No. 130, para 66.


    赵东锋律师团队介绍
    赵东锋律师团队先后参与多个特大型海内外工程项目合约及法律事务管理工作，拥有项目现场管理经验，先后为境内外数十家企业的分布于数十个国家的数百个基础设施项目投融资和承包提供争议和非争议专业法律服务。在国际工程仲裁与争议解决方面，拥有ICC仲裁、UNCITRAL仲裁、SIAC仲裁等多个机构或仲裁规则仲裁经验及项目所在国仲裁或诉讼经验；在国内建设工程争议解决方面，拥有在国内法院或仲裁机构代理众多案件的丰富经验。

    《国际工程法律与合约》
    赵东锋律师团队于2019年8月出版中国第一本系统阐释国际工程法律与合约的专著《国际工程法律与合约》，填补我国在国际工程法律与合约系统研究方面的空白。



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