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作者：赵东锋、李仪、赵鑫臻、张超
引言
自上世纪80年代以来，我国很多企业都参与了国内和境外的世界银行贷款项目。[1]与此同时，我国是被世界银行制裁企业数量最多的国家，尤其是我国的工程类企业[2]。赵东锋律师团队在协助我国工程企业防范和应对世界银行制裁方面取得了良好的实务经验，希望通过总结归纳这些实务经验和法律研究成果助力我国企业更好地参与世界银行或多边银行提供贷款的项目。
世界银行要求项目参与方应严格遵守其合规要求，不能实施任何腐败（corrupt）、欺诈（fraud）、胁迫（coercive）、串通（collusion）、妨碍（obstruction）等行为。根据《相互执行制裁决定的协定》的约定，一旦被世界银行制裁，该被制裁主体将面临被非洲开发银行、亚洲开发银行、欧洲复兴与开发银行、亚洲基础设施投资与开发银行、中美洲开发银行等多边银行实施交叉制裁风险。对于被制裁主体而言，制裁不仅意味着丧失经济收益和世界银行或其它多边金融机构贷款项目的参与资格，更会受到国际市场的信用质疑，失去政府、发包人、总包方、投资者等的信任，进而影响其业务布局和全球发展战略。因此，我国工程企业有必要了解世界银行合规机构在具体个案中的调查、指控、举证、事实认定、制裁理由以及确定制裁措施的具体思路与考量因素，从而更好地参与世界银行提供贷款的项目。
概述
为确保中标人的履约能力，维护世界银行融资项目采购的公平、公正，世界银行在其标准采购文件中对投标人、中标人提出了相应的披露要求，例如，世界银行自2018年10月1日起适用的《设施设计、供应与安装招标文件标准文本》[3]对投标人、中标人提出了相应的披露要求，包括但不限于：投标人应披露其已经或应当向代理人或其他方支付的与投标项目有关的佣金和费用的信息，投标人应披露分包商信息，投标人应披露首席代表、关键人员的学历和工作经验，中标人应披露其所有权人（如股东）的信息等等。
结合世界银行制裁委员会的相关制裁决定可以发现，如果投标人未能按照项目招标文件的要求如实、充分的披露相关信息，则无论中标与否，投标人均可能会因此被认定为欺诈，从而受到世界银行的相应制裁。鉴于此，本文通过对世界银行制裁委员会的相关制裁案例决定的分析，介绍世界银行对投标人未履行披露义务行为的认定标准和制裁理由，供参与或正在参与世界银行及其他多边金融机构贷款项目的我国工程企业参考。
壹|世界银行项目采购文件对投标人披露义务的具体要求
缅甸公共设施与住宅太阳能光伏系统供应、安装与维护项目（简称“缅甸项目”）中，根据招标文件的规定，如果投标人就该项目的投标或履约向代理人或者其他相关方支付佣金和酬金，则投标人应在投标书中披露此信息。[4]
加纳技术培训机构油气能力建设采购项目（简称“加纳项目”）中，招标文件包含了一份制式表格，投标人需要填写该表格，披露已支付或将支付的与投标及中标后履约有关的佣金、酬金或费用，以及收款人的详细信息。[5]
印度安得拉邦灾害恢复项目中的电力输送与电缆工程项目（简称“印度项目”）要求投标人涉及的未决诉讼（pending litigation）的总标的金额不超过投标人净资产的50%，为此，该项目招标文件规定投标人应披露：第一，投标人在投标截止日期前的五年内是否发生过不履行与印度政府部门的合同的行为（contract nonperformance）；第二，如果存在前述不履行合同的行为，投标人所涉诉讼/争议解决程序的发生年份、各方当事人名称和地址、争议所涉合同及标的金额、裁判结果占投标人总资产的比例。[6]
越南河内城市交通发展项目中的项目执行与监督咨询服务（简称“越南项目”）的招标文件要求：投标人与其他方共同提交投标文件的，投标人应披露这些其他方的全称、地址、背景情况、角色分工和业绩经验。[7]
格鲁吉亚植物园重建项目和电影院工程项目（统称为“格鲁吉亚项目”）中，根据两个项目的招标文件的规定，如果投标人与项目管理组或格鲁吉亚政府部门之间存在已签约但尚未取得最终完工证书（final certificate）的其他合同，则投标人应披露这些合同的信息和投标人的年度履约能力的情况。[8]
贰|世界银行项目投标人违反披露义务的具体表现形式
（一）未披露代理关系
在缅甸项目中，2018年3月27日（也即被制裁企业所在的联合体向项目管理组提交投标文件的一个多月前）被制裁企业与个人签订了合作协议，约定该个人就缅甸境内外的光伏发电项目向被制裁企业提供咨询服务、协调被制裁企业与相关供应商的业务往来，对价是被制裁企业承诺向该个人支付中标的项目净利润的5%作为佣金。但是，被制裁企业在缅甸项目的投标文件中并未披露该合作协议。2019年，世界银行廉政局向被制裁企业发出质询函，被制裁企业解释称其聘用个人作为顾问、支付佣金是为被制裁企业参与的缅甸境内外光伏项目提供咨询服务，并非专门针对缅甸项目，即该个人并非被制裁企业在缅甸项目中的代理人或共同参与方，因此，被制裁企业认为其无需在缅甸项目的投标文件中披露合作协议。
加纳项目中，被制裁企业未披露其曾与某业务发展顾问签订投标咨询服务协议，以及未披露曾向业务发展顾问支付佣金，理由与缅甸项目类似，即服务协议和佣金并非针对加纳项目。但是，世界银行廉政局调查发现该服务协议中描述的工作内容明确指向加纳项目投标工作，业务发展顾问向被制裁企业出具的发票中记载的服务内容也明确指向加纳项目，而且被制裁企业按照该发票向业务发展顾问付款时的汇款单中也标注了“代理佣金”（BEING AGENCY COMMISSION）。
（二）未披露履约历史
格鲁吉亚项目中，被制裁企业披露投标时正在履行的合同情况时，“遗漏”了尚未签发最终完工证书的5份合同，面对世界银行廉政局的质询，被制裁企业给出的理由是其并没有实际履行这5份合同，这些合同项下的工作没有占用被制裁企业的任何资源。
印度项目中，被制裁企业曾于2012-2013年与印度政府的两个电力部门（业主）分别签订了合同，被制裁企业在投标文件中仅披露了其中一份合同，而且投标文件中所披露的内容非常笼统，未说明履约的具体情况。
（三）未披露未决诉讼
印度项目中，被制裁企业因重大违约、性能不达标被印度政府的两个电力部门（业主）提起诉讼后，经业主申请，印度法院向被制裁企业签发了禁令（debarment），被制裁企业参与印度项目的投标时，这些诉讼仍在进行之中，但被制裁企业仅向项目管理组披露了其中一份合同的涉诉情况，而且投标文件中所披露的内容非常笼统，未说明涉诉争议的标的金额是否超过了被制裁企业总资产的50%。
（四）未披露参与投标和履约的其他方的角色
叁|制裁委员会对未履行披露义务而构成欺诈行为的判断和认定
从制裁委员会作出的相关制裁决定的内容可知，世界银行对投标人提出了严格的披露义务，只要投标人未按照招标文件的规定如实、充分地披露相关信息，制裁委员会都会将之认定为虚假陈述。
缅甸项目中，招标文件规定投标人披露代理及佣金信息的关键目的是“帮助揭示和阻止世行融资项目中潜在的腐败关系”，[9]虽然被制裁企业辩称代理人只是独立的中间人而非代理人或雇员，但制裁委员会认为投标人与代理人之间、投标人与任何其他第三方之间的合作和支付佣金的行为都可能产生腐败风险。因此，制裁委员会认为不应对“代理”进行狭义解释，否则有悖于招标文件规定的披露义务的初衷，在任何情况下，不论是“独立中介”还是“代理人”，以及不论这些参与方是个人还是实体，被制裁企业都有义务予以披露。
越南项目中，虽然被制裁企业1辩称其并未与被制裁企业3签订咨询分包协议，但制裁委员会认为缺少正式的分包咨询协议并不是被制裁企业1隐瞒被制裁企业3的合法理由，招标文件规定投标人披露其他参与方的目的是避免腐败风险，审查投标人的履约能力，确保投标人中标后提供的咨询服务符合项目需求和采购人的利益。[10]因此，制裁委员会认为在招标文件规定投标人应披露其他参与方信息的情况下，只要被制裁企业1与被制裁企业3存在事实上的咨询分包关系，那么被制裁企业1就应进行披露，否则构成虚假陈述。
（二）被制裁企业故意或不计后果
在评估被制裁主体未履行披露义务是否属于故意或不计后果时，制裁委员会考虑的是被制裁主体是否意识到或者应当意识到隐瞒某些信息可能违反诚信原则、对世界银行行融资项目造成损害。
加纳项目中，虽然被制裁企业明确表示其与业务发展顾问签署的投标咨询服务协议与加纳项目无关，但世界银行廉政局根据投标咨询服务协议和付款发票所载信息，认为业务发展顾问提供的服务明确指向加纳项目，尤其是投标咨询服务协议的条款还援引了加纳项目的招标编号，更是证实了世界银行廉政局的指控。结合业务发展顾问向被制裁企业开具的发票、被制裁企业付款时间以及付款金额，世界银行廉政局认为被制裁企业及其经理肯定实施了欺诈，理由以下两点：第一，从投标咨询服务协议的签订时间和内容上来看，被制裁企业及其经理参与加纳项目投标时，应该已经意识到被制裁企业与业务发展顾问之间的关系属于应向项目管理组披露的范围，但被制裁企业及其经理在投标文件中对此只字未提；第二，从被制裁企业向业务发展顾问付款的时间节点上来看，被制裁企业用加纳项目的合同款向业务发展顾问付款。如果这些付款指向的服务标的并非加纳项目，[11]则被制裁企业及其经理的欺诈行为更加严重，即挪用加纳项目资金用于与合同无关的服务。因此，制裁委员会认为被制裁企业及其经理不计后果的隐瞒被制裁企业与业务发展顾问之间在加纳项目中的代理关系。
印度项目中，被制裁企业辩称招标文件规定的披露义务的内容特殊且复杂，导致被制裁企业认为其与印度政府公共部门的合同及履约争议不属于应披露的内容，但是，世界银行廉政局认为被制裁企业作为有经验的投标人，完全可以在投标阶段要求项目管理组对招标文件规定的披露义务做出澄清，而且，被制裁企业准备投标文件时，被制裁企业的商务部门员工、投标部门员工和法务部门员工均没有就披露义务的疑问进行讨论和分析研究，这些事实情况说明被制裁企业不计后果的隐瞒其与印度政府公共部门的合同及履约争议。[12]制裁委员会认为，被制裁企业作为有经验的投标人，完全知道招标文件规定的披露义务的重要性，以及未如实披露的严重后果（即可能构成欺诈），但是，被制裁企业既没有要求项目管理组做出澄清，也没有采取其他措施来减轻这种风险，这表明被制裁企业蓄意（mens rea）隐瞒履约历史和未决争议，被制裁企业至少为不计后果的违反了披露义务。[13]
（三）被制裁企业通过欺诈行为获得了经济上或其他形式的好处，或者避免了义务
世界银行廉政局和制裁委员会认为“获得经济上或其他好处来避免义务”是指被制裁企业通过隐瞒事实情况、回避披露义务来尽可能响应招标要求，进而增加中标成功率。[14]
越南项目中，由于被制裁企业3参与该项目投标可能导致利益冲突，被制裁企业1的员工没有在投标文件中披露被制裁企业3，这就增加了被制裁企业1中标的成功率，而事实上被制裁企业1确实中标了该项目，被制裁企业3也确实参与了越南项目且履行了合同项下的部分工作。据此，制裁委员会认为被制裁企业1、被制裁企业2和被制裁企业3通过这种欺诈行为避免了义务，获得了经济上的利益。[15]制裁委员会在第114号制裁决定中对被制裁企业1、被制裁企业2和被制裁企业3分别处以3年、3年6个月、3年6个月附解除条件除名（debarment with conditional release）[16]的制裁措施。
缅甸项目中，就投标人是否雇佣了投标代理以及是否支付佣金，被制裁企业在投标文件中填写的信息是“没有”，据此，制裁委员会认为被制裁企业虚假陈述的目的是中标缅甸项目合同以及从履约中获得经济利益。[17]制裁委员会在第131号制裁决定中对被制裁企业处以1年4个月附解除条件除名的制裁措施。
加纳项目中，招标文件明确规定投标人应披露代理人信息，但被制裁企业的员工准备的投标文件未提及业务发展顾问，据此，制裁委员会认为被制裁企业此举的目的是通过掩盖真实情况响应招标文件，进而获得经济上的或其他利益。[18]制裁委员会在第120号制裁决定中对被制裁企业处于3年5个月的附条件除名制裁措施，对被制裁企业总经理处以9个月除名（debarment）[19]的制裁措施。
需要注意的是，被制裁主体最终是否被授予合同，并不影响制裁委员会认定被制裁企业实施欺诈行为。印度项目中，项目管理组在审查投标文件时发现了被制裁企业隐瞒合同履约历史和未决争议，被制裁企业所在的联合体最终未被授予合同，对此，制裁委员会认为被制裁企业隐瞒合同履约历史和未决争议就是为了尽可能响应招标要求，增加被制裁企业所在联合体的中标成功率。[20]制裁委员会在第128号制裁决定中对被制裁企业处以4年附解除条件除名的制裁措施。
格鲁吉亚项目中，世界银行廉政局认为被制裁企业对其正在履行的其他合同的情况、履行格鲁吉亚项目合同的能力做出虚假陈述，但被制裁企业辩称其并未中标，也未获得经济上的或其他利益。[21]对此，制裁委员会认为被制裁企业虚假陈述的目的就是为了获得经济上的或其他利益，这种意图就足够认定被制裁企业的欺诈行为，被制裁企业是否中标格鲁吉亚项目，即被制裁企业是否实际上获得了经济上的或其他利益，并不是制裁委员会决定给予制裁的必要前提条件。[22]制裁委员会在第123号制裁决定中对被制裁企业处以3年附解除条件除名的制裁措施。
结语
基于前述世界银行制裁委员会就投标人违反披露义务作出的制裁决定，现阶段我国工程企业参与世界银行贷款的工程项目时，需要注意以下三个方面：
第一、仔细研读招标文件规定的投标人披露义务，明确应披露的信息的范围与内容要求。
我国工程企业均是具备相应资质且从业经验丰富的建设工程企业，常年参与建设工程项目投标活动，从制裁委员会在制裁决定中表达的观点来看，世界银行默认我国工程企业这样的投标人清楚的知道未按招标文件规定履行披露义务的严重后果。例如，印度项目中，尽管被制裁企业辩称招标文件规定的披露义务的内容复杂，难以理解，但世界银行和制裁委员会认为被制裁企业是有经验的投标人，而且被制裁企业的投标部门、商务部门、法务部门的工作人员共同参与了投标工作，因此，被制裁企业不能以披露义务“特殊”、“复杂”等理由逃避虚假陈述的指控。
第二、充分掌握世界银行采购规则，及时要求业主/项目管理组对招标文件与披露有关的事宜做出澄清。
“澄清”（clarification）是招标投标活动中的必要环节，包括招标人对招标文件做出澄清，投标人对投标文件做出澄清，我国招标投标类法律对此有明确规定。世界银行的标准招标文件也有澄清的相关规定，例如，世界银行2021年6月版《设施设计、供应与安装招标文件标准文本》就规定投标人可以书面形式向业主发函，要求业主就招标文件作出澄清。[23]
制裁委员会在印度项目所涉第128号制裁决定中明确表示，该项目招标文件已经规定投标人可要求项目管理组对招标文件存在的任何歧义进行澄清，以及投标人可就招标文件内容寻求项目管理组的指导，但被制裁企业面对特殊、复杂的信息披露要求时，既没有进行内部讨论，也没有要求项目管理组对披露的范围和内容作出澄清，却又以招标文件要求特殊和复杂来作为其未进行披露的理由，这进一步说明被制裁企业蓄意隐瞒真实情况，不计后果的实施了虚假披露的行为。
因此，我国工程企业参与世界银行融资项目的投标过程中，应熟悉世界银行采购规则，积极使用世界银行采购规则和招标文件赋予的要求业主澄清的权利，及时明确招标文件存在的异议和疑问等问题，降低投标和履约风险，避免因对招标文件理解有误而丧失投标资格、虚假陈述指控风险。
第三、 妥善保存投标和履约的过程文件，积极配合世界银行的调查程序。
世界银行融资项目的投标工作复杂、投标文件格式要求和内容要求繁多，投标文件内容疏漏、笔误等原因都可能导致我国工程企业被世界银行合规部门指控虚假陈述。因此，我国工程企业参与世界银行融资项目的投标和履约过程中，应妥善保存过程文件，一旦面临世界银行的调查，我国工程企业可以充分举证以自证清白。此外，世界银行的合规与制裁规则包括了可减轻制裁的规则，其中最主要的可减轻制裁的考量因素之一是被制裁主体是否积极配合世界银行的调查程序。因此，面对世界银行的调查，我国工程企业应积极配合调查程序，降低甚至避免制裁风险。
[1] 《中国企业如何化解日益增长的世界银行制裁风险》，资料来源：https://www.sohu.com/a/328822497_99999896。
[2] 《中国企业海外项目，如何应对世界银行合规调查和制裁》，资料来源：https://zhejiang.investgo.cn/escort/deals/detail/391542。
[3] Standard Procurement Document, Request for Proposals Plant Design, Supply and Installation (Two-Stage Request for Proposals, after Initial Selection), for Projects with Project Concept Notes (PCN), Decision Notes dated after October 1, 2018.
[4] WBG Sanctions Board Decision No. 131, para 19.
[5] WBG Sanctions Board Decision No. 120, para 32.
[6] WBG Sanctions Board Decision No. 128, para 22.
[7] WBG Sanctions Board Decision No. 114, para 31.
[8] WBG Sanctions Board Decision No. 123, para 17.
[9] WBG Sanctions Board Decision No. 131, para 22.
[10] WBG Sanctions Board Decision No. 114, para 34.
[11] WBG Sanctions Board Decision No. 120, para 19.
[12] WBG Sanctions Board Decision No. 128, para 30.
[13] WBG Sanctions Board Decision No. 128, para 33.
[14] WBG Sanctions Board Decision No. 128, para 34.
[15] WBG Sanctions Board Decision No. 114, para 41.
[16] “附解除条件除名”（debarment with conditional release）是指被制裁的企业及个人在制裁期限内不得以任何形式参与世界银行融资项目，不得从世界银行融资项目中获益，但是，如果被制裁主体改过自新，消除世行项目中的不合规风险，例如，被制裁主体已经贯彻实施了合规计划，被制裁主体已经就其不合规行为采取了补救措施，包括自律计划、解除肇事员工及高管，世界银行在制裁期限届满时可撤销对被制裁主体的制裁措施。
[17] WBG Sanctions Board Decision No. 131, paras 28-29.
[18] WBG Sanctions Board Decision No. 120, para 41.
[19] “除名”（debarment）是指被制裁的企业及个人在制裁期限内不得以任何形式参与世界银行融资项目，不得从世界银行融资项目中获益。
[20] WBG Sanctions Board Decision No. 128, para 34.
[21] WBG Sanctions Board Decision No. 123, para 25.
[22] WBG Sanctions Board Decision No. 123, para 26.
[23] Standard Procurement Document for Procurement of Plant Design, Supply and Installation, June 2021.
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